¿Es fundamental el derecho a la salud?

Una polémica con la Sentencia C-436 de 2008

Por Abogado Everardo Lamprea Montealegre
Profesor Facultad de Derecho
Universidad de Los Andes

(Tomado de Boletín Informática y Salud –BIS-
Observatorio del Medicamento Colombia
Julio 28 a agosto 3 de 2008)

Tal vez el punto más destacado de la reciente Sentencia C-463 de 2008 (M.P. Jaime Araujo Rentería), expedida por la Corte Constitucional, no sea el efecto práctico del fallo, sino el trasfondo teórico de la “fundamentalidad” del derecho a la salud en el ordenamiento constitucional colombiano.

Tan sólo a manera de ilustración para los lectores, en la providencia C-463 de 2008 la Corte decide declarar contrarias a la Constitución las expresiones “de alto costo” y “medicamentos” (contenidas en el art. 14 de la Ley 1122 de 2007), por ser violatorias del derecho a la igualdad.  El razonamiento de la Corte en esta  Sentencia es, sintetizado, el siguiente: discriminar de manera injustificada las enfermedades que no son de “alto costo” y todo tipo de servicios de salud distintos a los medicamentos (exámenes, diagnósticos, procedimientos, etc.) del beneficio de presentar, por parte de las EPS, los requerimientos de los usuarios para acceder a los servicios de salud excluidos del POS a un Comité Técnico Científico, viola de manera clara el derecho fundamental a la igualdad.

La sentencia de la Corte es –creemos- correcta en su decisión, y además muy interesante porque traslada el precedente en materia de igualdad al análisis de una norma sobre el sistema de salud en Colombia. Sin embargo, no se trata de una Sentencia innovadora o de “quiebre” respecto a la línea jurisprudencial de la Corte en el tema de igualdad.  Por lo demás, es un pronunciamiento en el cual la Corte no aplica rigurosamente el test de razonabilidad para decidir si la norma demandada viola o no el derecho a la igualdad.  Pero estos defectos técnicos del fallo no deben oscurecer un hecho muy relevante y polémico en materia constitucional, a saber, la designación del derecho a la salud como derecho fundamental.

En efecto, en varios apartes de la Sentencia en cuestión la Corte se refiere al derecho a la salud como un derecho fundamental. Sin embargo, si los lectores se remiten a la Constitución podrán advertir que el derecho a la salud se consagró en el art. 49 de la Constitución del 91 como un Derecho Económico, Social y Cultural (DESC).  La pregunta que surge de manera inmediata es: ¿qué ha sucedido entre la expedición de la Constitución de 1991, en donde la salud se consagró como un DESC, y esta sentencia de la Corte de 2008, en donde la salud es considerada como un derecho fundamental?

A nuestro parecer, lo que ha acaecido en el lapso de estos más de 15 años en Colombia es uno de los debates más interesantes y apasionantes del constitucionalismo global de finales del siglo XX y de principios del XXI.  Las aristas del debate son múltiples, y no pretendemos resumirlas aquí. Simplemente nos conformamos con decir que la pregunta sobre qué tan fundamentales son los DESC consagrados en la Constitución ha sido un tema de central importancia para el constitucionalismo colombiano de la última década y media.  Los académicos del derecho constitucional colombiano más influyentes y destacados (tales como Rodrigo Uprimny, Rodolfo Arango, Diego López o Catalina Botero, sólo para mencionar a algunos y a algunas) han propuesto una variedad de tesis en una vía y en otra. Lo que los une es el proyecto jurídico y político de realizar, a través de la adjudicación del derecho a la salud, el compromiso social de nuestro Estado consagrado en la Constitución del 91.  Para Arango (tal como lo defendió en su libro El concepto de los derechos sociales fundamentales), no hay una diferencia conceptual entre los derechos fundamentales clásicos –como vida, igualdad, dignidad, debido proceso- y los derechos sociales –tales como salud, mínimo vital, educación-, por lo que resulta indefendible que los segundos no tengan la misma posibilidad de los primeros de ser exigidos ante los jueces a través de mecanismos judiciales como la tutela.  Arango considera como ejemplar el mecanismo utilizado por la Corte Constitucional colombiana para declarar que un derecho no consagrado en la Constitución tal como el mínimo vital, estaba implícito de manera innominada en la Carta en tanto derecho fundamental, y que por lo tanto podía ser exigido por vía de tutela ante los jueces.  Fue precisamente este mecanismo de lectura “holística” y progresista de la Constitución el utilizado por la Corte para “descubrir” el derecho fundamental al mínimo vital en la Constitución, pese a que –como los lectores podrán comprobar si se remiten al texto de la Constitución- no se encontraba escrito en la Carta. Uprimny, por su parte, defendió en su calidad de Magistrado de la Corte que la jurisprudencia sobre conexidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida era deficiente, por lo que debíamos proceder a promover la “fundamentalización” del derecho a la salud. Pero la vía propuesta por Uprimny para llegar a un punto en el cual en Colombia la salud sea un derecho fundamental, es distinta a la de Arango.